Affidamento Condiviso/Congiunto: Studio Legale Santini

La modifica dell’ articolo 155 del codice civile, a seguito dell’entrata in vigore della Legge 8 Febbraio 2006 n. 54, ha introdotto come principio cardine, in materia di affidamento dei minori a seguito di separazione personale dei coniugi, il cosiddetto “affidamento congiunto” / affidamento condiviso.

La norma si riferisce espressamente alla valutazione prioritaria circa la possibilità di un affidamento condiviso (affidamento congiunto), che il giudice deve effettuare al momento dell’emissione dei provvedimenti di cui al secondo comma dell’articolo 155 c.c.

Prima della riforma, l’istituto dell’affidamento congiunto pur non essendo previsto dalla normativa vigente in materia di separazione personale, era ammesso espressamente dall’articolo 6 della legge sul divorzio (898/1970) e la giurisprudenza di legittimità era già in passato intervenuta ammettendo l’applicazione analogica del suddetto articolo anche alle ipotesi di separazione personale (Cass. Civ. n. 2210 del 28.02.2000 et Cass. Civ. n. 127775 del 13.12.1995).

Sicuramente sia il nuovo che il vecchio testo della legge hanno e avevano come punto di riferimento preminente l’interesse morale e materiale della prole; ma ad essere mutato è l’orientamento del legislatore su cosa in realtà tuteli in misura maggiore l’interesse della prole. Se in passato si riteneva che non vi fosse un interesse preminente a che i figli fossero affidati ad entrambi i genitori, la nuova disciplina ha individuato come interesse primario della prole, quello della continuità nei rapporti con entrambi i genitori, preservando per quanto possibile lo stesso equilibrio di frequentazione tra entrambi i genitori.

Si faccia bene attenzione nel non intendere la norma sull’affidamento congiunto come una disposizione a tutela e salvaguardia dell’interesse, se pur affettivo, dei genitori, bensì ad interpretarla come uno spostamento, avvenuto a seguito di accesi dibattiti giurisprudenziali e dottrinali, dell’interesse dei figli, verso una soluzione di affidamento congiunto.

Le modalità attraverso le quali può esplicarsi l’affidamento congiunto sono sostanzialmente due e cioè: 1) l’affidamento a residenza alternata, caratterizzato dal fatto che il minore alterna periodi di convivenza presso l’uno e l’altro genitore o sono gli stessi genitori ad alternarsi nella casa dove i figli abitano stabilmente e 2) l’affidamento a residenza privilegiata, il quale prevede che il minore risieda prevalentemente presso l’abitazione del coniuge ritenuto più idoneo.

Nella scelta verrà sicuramente preso in considerazione l’interesse del minore a continuare a vivere nell’ambiente e nell’abitazione dove egli ha vissuto prima del dissolversi dell’unione affettiva dei genitori e questo ovviamente per ridurre al minimo i traumi derivanti dalla separazione.

Il diritto / dovere di mantenere, istruire, educare la prole spetta ad entrambi i genitori i quali possono adottare liberamente le decisioni ritenute più opportune per il minore, durante il periodo in cui quest’ultimo coabita con il genitore. Ciò significa che nel periodo in cui il minore risiedere presso un genitore, sarà quest’ultimo ad adottare tutte le decisioni di “ordinaria amministrazione”, mentre per tutte quelle decisioni di maggiore importanza sarà necessario l’intervento di entrambi i genitori. Questo tipo di affidamento congiunto presuppone ovviamente che tra i genitori esista uno spirito collaborativo ed un senso di responsabilità che troppo spesso risulta essere carente nella pratica. In effetti una persistente e ostinata situazione di conflittualità tra i genitori non consentirebbe di adottare le più semplici e quotidiane decisioni nell’interesse nel figlio o ancor peggio quelle di maggior importanza, con il rischio di pregiudicare oltremodo la sfera psichica del figlio e di paralizzare l’attività dei Tribunali, attraverso ripetuti ricorsi al Giudice, diretti a dirimere ogni minimo conflitto e controversia dei genitori.
Ritengo che la lacuna normativa circa le modalità applicative dell’affidamento congiunto sia stata volutamente prevista dal legislatore al fine di consentire una maggiore elasticità da parte delle Corti di merito, in modo tale da adattare i singoli provvedimenti di affidamento congiunto ai casi specifici.

Alla luce della nuova normativa è da ritenersi superato il principio sulla base del quale l'accordo dei coniugi sarebbe presupposto imprescindibile per l’affidamento congiunto della prole. Così disponeva la Corte di Appello di Perugia in data 18-01-1992: “Atteso che l'accordo dei coniugi è presupposto imprescindibile per l’affidamento congiunto della prole, questo va revocato nel caso in cui, ancorchè concordato ed omologato in sede di separazione, sopravvenga tra le parti un aperto, grave dissenso, caratterizzato da aperta e accesa conflittualità e comportante serio pericolo di non lieve pregiudizio per la prole stessa ….”.

Avv. Matteo Santini


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